Rappel du processus Législatif
Suite à l’adoption de la loi, le Conseil Constitutionnel a été saisi par des députés et des sénateurs et s’est prononcé sur la constitutionnalité de cet article dans sa décision du 4 août 2016 (n°2016-736 DC ci-joint à laquelle il sera fait souvent référence dans la présente note). Cette disposition, a été validée par les Sages sous deux réserves d’interprétation et une censure partielle du dispositif.
La loi Travail a été promulguée par le Président de la République le 9 août 2016.
Introduction
Les dispositions de l’article 64 de la loi Travail sont en pratique d’une application difficile au sein d’un réseau de franchise car si une instance de dialogue social doit être mise en place, le principe de l’indépendance juridique entre franchiseur et franchisés, et entre franchisés, doit néanmoins être respecté dans la mise en place et le fonctionnement de cette instance.
En outre, l’article présente un certain nombre de lacunes rédactionnelles, ce qui peut avoir pour conséquence de créer une insécurité juridique pour les professionnels. Pour saisir toute la portée de ce texte, il convient donc d’une part, d’attendre le décret en Conseil d’État, nécessaire par ailleurs à son entrée en vigueur et dont l’objet sera notamment de préciser le contenu de l’accord mettant en place cette instance de dialogue lorsque la négociation entre le franchiseur, les représentants des salariés et des franchisés aura échoué et d’autre part, de connaître la position des tribunaux qui auront à trancher ses difficultés d’application pratiques qui sont nombreuses tant dans la mise en place de cette instance (I) que dans son fonctionnement (II).
I- La mise en place d’une Instance de Dialogue Social
L’article 64 précise les 4 conditions d’application pour qu’une instance de dialogue social doive être mise en place. Ces 4 conditions cumulatives sont les suivantes :
1. L’existence d’un réseau d’exploitants d’au-moins 300 salariés en France ;
2. Ces exploitants doivent être liés par un contrat de franchise mentionné à l’article L.330-3 du code de commerce ;
3. Ce contrat de franchise doit contenir des clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées ;
4. Une organisation syndicale représentative au sein de la branche ou de l’une des branches dont relèvent les entreprises du réseau ou ayant constitué une section syndicale au sein d’une entreprise du réseau doit demander que le franchiseur engage une négociation visant à la mise en place d’une telle instance.
Il convient d’examiner successivement ces 4 conditions.
1- Un réseau d’exploitants d’au-moins 300 salariés en France :
Le texte emploie le mot « exploitants » et non « franchisés » ce qui peut laisser une incertitude sur la prise en compte ou non des salariés du franchiseur, dans l’hypothèse où celui-ci serait lui-même exploitant de points de vente. Cependant, il semble qu’il faille considérer, au vu de la rédaction du texte et de la finalité du dispositif, qu’il s’agit uniquement des salariés du réseau de franchisés.
Le champ d’application du texte en est donc réduit (et ceci, correspond également à l’évolution du texte qui est passée de 50 à 300 salariés) puisque les réseaux de franchise comprenant moins de 300 salariés au sein des entreprises franchisées ne devraient pas être soumis à ce dispositif.
En outre, seuls devraient être comptabilisés les franchisés qui emploient des salariés en France. Par conséquent, les salariés de franchisés ou de master-franchisés situés dans d’autres pays que l’hexagone ne seraient pas comptabilisés.
A notre sens, la détermination et la justification du nombre de salariés devrait revenir à « l’organisation syndicale représentative au sein de la branche ou de l’une des branches dont relèvent les entreprise du réseau ou ayant constitué une section syndicale au sein d’une entreprise du réseau » qui en fait la demande.
2- Liés par un contrat de franchise mentionné à l’article L.330-3 du code de commerce :
Cette condition est claire dans sa rédaction mais étonnante dans son fondement, et ce d’autant plus que l’article L.330-3 du Code de commerce ne fait aucunement référence à la notion de « contrat de franchise ».
Cela nous semble poser trois types de questions :
– La référence à l’obligation d’information pré-contractuelle posée par cet article L.330-3 est étonnante car cet article n’est pas applicable aux seuls franchiseurs mais concerne également d’autres contrats.
– Cela risque de susciter des actions en requalification de contrats, engagés par de nouveaux acteurs et pour de nouveaux motifs, contrats qui bien que soumis aux dispositions de l’article L.330-3 du code de commerce ne sont pas pour autant qualifiés de «contrat de franchise» par les parties.
– Enfin, reste tout de même une question de fond : en quoi un contrat de franchise serait-il le seul contrat commercial qui pourrait potentiellement comprendre des dispositions pouvant impacter les conditions de travail des salariés des membres appartenant à leurs réseaux de commercialisation ? Ou autrement dit, pourquoi la « communauté d’intérêts » de salariés de commerçants indépendants appartenant à un réseau, telle que retenue par le Conseil Constitutionnel, serait-elle susceptible d’exister seulement au sein d’un réseau de franchise
3- Un contrat de franchise contenant des clauses ayant un effet sur l’organisation du travail
et les conditions de travail dans les entreprises franchisées :
Pour que le dispositif soit applicable, le contrat de franchise doit contenir des clauses ayant un effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées.
Le principe posé est clair : Tous les contrats de franchise ne sont pas concernés par le dispositif, tout va dépendre du contenu du contrat de franchise et de ses annexes et de leur éventuel effet sur l’organisation du travail et les conditions de travail dans les entreprises franchisées.
Étant donné que les conditions sont cumulatives (le terme « et » étant utilisé), l’organisation qui fera la demande de création d’une instance de dialogue devra démontrer que le contenu du contrat de franchise impose (i) une organisation du travail au sein des entreprises franchisées et que cela (ii) a des impacts sur les conditions de travail des salariés des franchisés.
Concrètement, les franchiseurs qui estiment ne pas être soumis à ces dispositions, devront pouvoir démontrer que l’organisation du travail ou les conditions de travail des entreprises franchisées ne leur sont pas imposées tant contractuellement qu’en pratique. Autrement dit, il conviendra de démontrer que ce sont bien les franchisés qui décident de l’organisation du travail au sein de leur entreprise et/ou des conditions de travail de leurs salariés, sans immixtion de la part du franchiseur.
Il s’agit d’une analyse à laquelle chaque franchiseur peut se livrer à titre préventif. Une telle réflexion pourrait éventuellement avoir lieu au sein des instances de dialogue franchiseur/franchisés existant au sein des réseaux.
Bien entendu, le contenu des éventuelles formations que certains réseaux de franchise mettent en place pour les salariés des franchisés doit être désormais analysé au regard de ce nouveau dispositif.
4- Une organisation syndicale représentative au sein de la branche ou de l’une des branches
dont relèvent les entreprises du réseau ou ayant constitué une section syndicale au sein d’une entreprise du réseau doit demander que le franchiseur engage une négociation visant à la mise en place d’une telle instance :
C’est donc à un syndicat de demander au franchiseur d’engager une négociation visant à la création d’une instance de dialogue.
La loi ne précise pas le délai dans lequel le franchiseur doit engager la négociation. Celui-ci devrait être prévu par décret en Conseil d’Etat.
Il est important de souligner deux points :
– Il n’y a aucune obligation pour le franchiseur de prendre l’initiative d’engager une négociation sur ce sujet avec une organisation syndicale.
– En outre, il n’y a aucune obligation d’accepter d’engager une telle négociation tant que le décret en Conseil d’État n’est pas adopté.
B- La composition de l’instance de dialogue
Le premier alinéa de l’article 64 précise que l’instance de dialogue comprend des représentants des salariés et des franchisés et est présidée par le franchiseur.
Le texte ne précise pas s’il s’agit exclusivement de salariés des franchisés ou bien également du franchiseur. Au regard de ce qui a été dit concernant la 1ère condition du texte, il parait logique qu’il s’agisse exclusivement de représentants des salariés des franchisés.
Par ailleurs, le Conseil Constitutionnel a précisé, dans sa première réserve d’interprétation, que les entreprises franchisées devaient participer à la négociation ; à défaut, cela serait contraire à la liberté d’entreprendre (point 34).
C- Le contenu de l’accord
L’accord mettant en place cette instance de dialogue prévoit sa composition, le mode de désignation de ses membres ainsi que la durée de leur mandat, la fréquence des réunions, les heures de délégation octroyées pour participer à cette instance et leurs modalités d’utilisation. L’alinéa 6 de l’article 64 prévoit également que les dépenses et frais de fonctionnement de l’instance soient pris en charge selon les modalités fixées par l’accord (cf. point E b ci-dessous)
Autrement dit, le franchiseur, les représentants des franchisés et des salariés devront se mettre d’accord sur tous ces points ; à défaut, un décret en Conseil d’État fixera les caractéristiques de cette instance de dialogue.
Par conséquent, les franchiseurs ont probablement intérêt, là encore, à attendre que le décret en Conseil d’État soit adopté pour négocier, avec les représentants des salariés et des
franchisés, un accord fixant les règles de fonctionnement de l’instance de dialogue.
Il convient d’ores et déjà de préciser que la mise en place de l’instance de dialogue ne revient pas au seul franchiseur. Il faut qu’il y ait également des représentants de salariés et de franchisés. Le décret en Conseil d’État devrait permettre de fixer selon quelles modalités les représentants des franchisés et des salariés seront désignés, quel en sera le nombre,…
Dans sa seconde réserve d’interprétation, le Conseil Constitutionnel a précisé que le législateur ne pouvait pas, sans méconnaitre l’étendue de sa compétence, prévoir l’existence d’heures de délégation spécifiques pour l’instance de dialogue créée sans encadrer le nombre de ces heures. Autrement dit, le pouvoir règlementaire, via le décret en Conseil d’État, ne pourra prévoir, pour la participation à cette instance, des heures de délégation supplémentaires, s’ajoutant à celles déjà prévues pour les représentants des salariés par les dispositions législatives en vigueur.
Par conséquent, les représentants des salariés pourront uniquement utiliser les heures de délégation qui sont celles déjà prévues par la législation du travail ; sachant que les représentants des salariés occupent peut-être déjà ces heures de délégation pour d’autres missions.
D- Le nombre de réunions de l’instance
Ce nombre est fixé, à défaut d’accord, à deux par an. Il faut attendre le décret en Conseil d’État pour savoir s’il est possible, dans le cadre d’un accord, d’aller en deçà ou au-delà de ce nombre.
E- Les modalités de fonctionnement de l’instance
a- L’article 64 précise que les membres de l’instance sont dotés de moyens matériels ou financiers nécessaires à l’accomplissement de leurs missions.
Il va s’agir à l’évidence d’un élément essentiel de l’accord à négocier : Fourniture d’un local ? de moyens matériels ?
En principe et sauf accord contraire, les représentants des salariés devraient être rémunérés par les franchisés comme cela est le cas pour les autres heures de délégation.
La question d’une indemnisation (et dans ce cas payée par qui ?) des représentants de franchisés souhaitant consacrer du temps à cette instance de dialogue peut se poser dans certains réseaux et faire partie de l’accord à négocier.
L’article n’indique pas non plus quelle solution est prévue lorsqu’aucun franchisé ne souhaite devenir représentant. Là encore, il conviendra d’attendre le décret en Conseil d’État bien qu’il ne soit pas certain qu’il traite de la question, ce qui pourrait aboutir à un blocage dans la mise en place d’une telle instance de dialogue.
b- L’article précise que les dépenses de fonctionnement de l’instance et d’organisation des réunions ainsi que les frais de séjour et de déplacement sont pris en charge selon des modalités fixées par l’accord :
Le Conseil Constitutionnel a indiqué que « compte tenu de l’objectif poursuivi par le législateur, dont la portée ne peut qu’être limitée en raison de l’absence de communauté de travail existant entre les salariés de différents franchisés, ces dispositions, qui imputent l’intégralité des dépenses et des frais au seul franchiseur à l’exclusion des employeurs franchisés, portent une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprise ». Par conséquent, le Conseil Constitutionnel a censuré partiellement la loi en déclarant inconstitutionnelles les dispositions suivantes « ou, à défaut, par le franchiseur ».
Ainsi, en cas de défaut d’accord, la question de la répartition (entre franchiseur / franchisés) des coûts de fonctionnement de l’instance et du financement des moyens mis à sa disposition va se poser. Qui et à quelle hauteur va devoir participer aux dépenses et frais de fonctionnement de cette instance ? Il faut attendre encore une fois le décret à paraître.
c- L’adoption d’un règlement intérieur :
Une fois constituée, l’instance de dialogue adopte, lors de sa première réunion (à quelle majorité ?), un règlement intérieur déterminant ses modalités de fonctionnement.
Ce règlement intérieur devrait reprendre en grande partie ce qui a été négocié dans le cadre de l’accord, ou à défaut, reprendre les modalités d’organisation qui sont fixées par la loi (nombre de réunions et dépenses et frais de fonctionnement) et le futur décret en Conseil d’État.
II- Le rôle de l’Instance de Dialogue
Il est important de rappeler comme le fait le Conseil Constitutionnel que les objectifs recherchés dans le cadre de la mise en place de cette instance sont nécessairement « limités » du fait de l’existence d’une simple « communauté d’intérêts » (point 37) ; ce qui va naturellement avoir une influence sur le rôle de cette instance au sein du réseau de franchise.
Ce rôle se limite à deux volets : elle reçoit de l’information du franchiseur et peut formuler des propositions.
A- Le recueil de certaines informations de la part du franchiseur par l’instance de dialogue :
Ces informations sont de deux ordres : Lors des réunions de l’instance de dialogue, celle-ci est informée (i) des décisions du franchiseur de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés des franchisés et (ii) des membres entrés et sortis du réseau.
En premier lieu, il s’agit uniquement et strictement d’une information (et non une consultation, une demande d’avis ou une approbation) à délivrer par le franchiseur auprès de cette instance.
En second lieu, il ne doit s’agir que des décisions du franchiseur ; a contrario, les décisions en matière sociale des franchisés ne sont pas concernées.
En troisième lieu, outre les entrées et sorties des membres du réseau qui sont clairement identifiées, seules paraissent concernées, au vu de l’économie du texte, les décisions prises par le franchiseur dans le cadre de l’application du contrat de franchise et donc de la réitération de son savoir-faire qui sont de nature à impacter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail ou les conditions d’emploi, de travail et de formation professionnelle des salariés de ses franchisés.
Par exemple, l’obligation faite aux franchisés d’utiliser dans leur point de vente un nouveau type de matériel nécessitant une formation particulière de la part des salariés des franchisés ou ayant un impact sur les effectifs du franchisé ; l’exécution d’une tâche justifiant un équipement particulier ayant certaines contraintes, l’exigence d’une nouvelle formation professionnelle par les salariés des franchisés résultant de l’évolution du savoir-faire, etc…
Concernant l’information sur les entrées et sortie du réseau, il convient de remarquer que le dispositif légal n’oblige pas le franchiseur à indiquer les motifs de départs des franchisés à l’instance, comme cela est exigé dans le cadre de l’information précontractuelle.
B- La formulation de propositions par l’instance de dialogue au franchiseur :
L’instance peut formuler à son initiative ou examiner, à la demande du franchiseur ou de représentants des franchisés, des propositions de nature à améliorer les conditions de travail, d’emploi et de formation des salariés des franchisés et/ou leur couverture collective en matière de risques professionnels ou de fin de contrat de travail.
Au vu de l’économie générale du texte, il semblerait légitime que ces propositions soient justifiées par l’application du contrat de franchise et du savoir-faire du franchiseur par les membres du réseau, et qu’à ce titre, il s’agisse de propositions qui doivent toucher tous les salariés du réseau. Mais là encore, en l’absence de précisions et du décret d’application, il est difficile d’être plus précis.
Il est important de souligner que là encore, il ne s’agit que de propositions formulées par une instance de dialogue qui n’a pas à se substituer, comme le rappelle le Conseil Constitutionnel, « à la détermination des conditions de travail des salariés, qui relève de l’employeur et des instances représentatives du personnel propres à chaque entreprise franchisée » (point 33). En conséquence, si de telles propositions sont formulées, il est important de souligner que franchiseur et franchisés ne seront pas contraints de les appliquer.
Cela étant, il n’est pas impossible que certains représentants des salariés formulent des propositions excédant le champ d’application de la loi. Il reviendra alors à chaque franchiseur et aux représentants des franchisés d’accepter ou non d’entrer dans des discussions hors des domaines fixés par la Loi. Dans une telle situation, l’attention des franchiseurs doit être attirée sur le fait que le principe de l’indépendance juridique franchiseur/franchisé, et entre franchisés, devra continuer à s’appliquer, ce qui ne permet ni aux uns ni aux autres de s’immiscer dans les conditions de travail, d’emploi, et de formation déterminées par chaque chef d’entreprise. Oublier ce principe serait s’exposer à bien des déconvenues par la suite dans le cadre, par exemple, d’action en requalification de contrat ou en responsabilité, notamment pour le franchiseur.
III- Réglement des conflits et bilan de l’application de ce nouveau dispositif
Enfin, il est prévu que les organisations syndicales et professionnelles établissent un bilan de la mise en œuvre de cet article et le transmettent à la Commission nationale de la négociation collective au plus tard 18 mois après la promulgation de la présente loi.
En conclusion, bien que le principe de l’indépendance juridique entre franchiseur et franchisés et entre franchisés n’ait malheureusement pas abouti à la censure de l’article 64 de la loi par le Conseil Constitutionnel, il reste que l’absence de « communauté de travail » reconnue formellement par le Conseil, limite très fortement la portée de ce texte qui méconnait de plus les règles de fonctionnement et la réalité de la franchise. Les lacunes rédactionnelles de la loi ne font qu’aggraver la situation et les difficultés d’application pratique du texte devant lesquels franchiseurs et franchisés vont se trouver.
Il faut espérer que le décret en Conseil d’État apportera les précisions justes et nécessaires permettant une meilleure compréhension et une application cohérente de ce nouveau dispositif qui, en l’absence de ce décret, n’est toujours pas en vigueur et apparait, en tout état de cause, difficilement applicable.
Christophe GRISON et GUY GRAS
Responsable Juridique Vice-Président FFF en charge du juridique et de la déontologie
