La cession de fonds de commerce consiste à vendre l’actif constitué par le propriétaire exploitant. Le fonds de commerce est composé du droit au bail, de la clientèle, de l’enseigne, des contrats en cours en ce compris les contrats de travail, du stock, des biens mobiliers qu’ils soient corporels ou incorporels.
La cession du fonds de commerce est soumise à une législation protectrice des intérêts des créanciers du cédant puisque le prix de cession ne peut lui être remis avant que n’aient été purgés les droits des créanciers (trésor public, organismes sociaux, banques, fournisseurs divers.)
Note d’AC Franchise : Ce article ne parle pas de la loi Hamon à propos de l’information des salariés et des allègements en cours de ces obligations par la loi Macron qui introduit une modification de la loi Hamon dans le régime de l’information préalable des salariés en cas de cession d’entreprise (PME) désormais limitée aux seules ventes de fonds de commerce ou de participation majoritaire, sauf dans un cadre familial ou judiciaire, avec en cas de non respect une possible sanction par une amende (maximum 2% du prix) et non plus la nullité de l’opération, sanction qui était idiote, injuste et révélait une profonde méconnaissance du cycle de vie et des besoins d’une entreprise de la part du ministre Hamon.
Les spécificités du fonds exploité franchise
Lorsque le fonds est exploité en franchise, l’enseigne attachée au fonds de commerce n’est pas la propriété de l’exploitant. Ce dernier ne peut donc proposer à la vente l’enseigne sans au préalable s’assurer d’avoir respecté les clauses mentionnées dans le contrat conclu avec son franchiseur.
La plupart des contrats de franchise stipulent des clauses de préemption et d’agrément qui doivent être scrupuleusement respectées dans le cadre de l’opération de cession.
Au terme de la clause d’agrément
Si l’enseigne est visée dans la promesse de cession, le franchisé cédant se doit de présenter son cessionnaire pressenti à son franchiseur afin de recueillir son accord sur la candidature de ce dernier. Le cessionnaire, s’il est agréé, devra alors procéder le cas échéant au paiement du droit d’entrée contractuel, à la signature d’un nouveau contrat de franchise, et suivre la formation dispensée par le franchiseur.
Au terme de la clause de préemption par le franchiseur
Il incombe au franchisé cédant, de soumettre la promesse de cession conclue avec le tiers acquéreur à son franchiseur dans les formes et délais mentionnés au contrat et de manière à permettre au franchiseur d’acheter s’il le souhaite, en priorité, pour lui-même ou un membre du réseau, aux conditions mentionnées dans la promesse transmise.
Si le franchiseur ne se positionne pas dans les délais requis, le franchisé cédant pourra vendre son fonds de commerce à son cessionnaire pressenti, mais devra soit faire agréer son cessionnaire s’il entend céder l’enseigne comme il a été dit, soit céder le fonds en déposant à titre préalable l’enseigne du franchiseur.
Si la cession est réalisée sans l’enseigne
Selon les clauses du contrat de franchise, il incombera aux parties à la cession de vérifier la portée des clauses de non-affiliation post contractuelle dès lors que le cessionnaire entend lui-même exploiter le fonds en franchise mais sous une autre enseigne.
Certains franchiseurs considèrent, en effet, que la clause interdisant d’affilier le fonds à un réseau concurrent suit la cession du fonds. D’autres ont une approche plus souple et considèrent que la clause de non-affiliation est uniquement opposable au cédant à l’exclusion du cessionnaire.
Les réflexions jurisprudentielles et législatives devraient apporter un éclairage nouveau sur ces questions, l’insertion des clauses de non-affiliation post contractuelle dans les contrats de franchise et notamment au stade de la cession des fonds de commerce, constituant un obstacle à la libre circulation des commerces.
Céder un fonds avec ou sans enseigne
Enfin, il convient de s’interroger sur l’application des clauses pénales mentionnées dans le contrat de franchise en cas de cession des fonds. Deux hypothèses sont à relever :
– Soit le fonds est cédé avec l’enseigne, en accord avec le franchiseur et ce dernier ne peut aucunement revendiquer l’application de la clause dite pénale et venant l’indemniser de l’absence d’exécution du contrat jusqu’à son terme.
– Soit le fonds est cédé sans l’enseigne, et le franchiseur peut être tenté de demander au franchisé/cédant de lui verser ladite indemnité. Cette solution, dès lors que les clauses d’agrément et de préemption ont été strictement respectées, n’est pas retenue par les tribunaux mais peut néanmoins constituer un moyen de pression opposé par le franchiseur soucieux de maintenir la consistance de son réseau.
Valérie Meyer
Cabinet MEYER et CAVARD
Avocats à la Cour
