Gaëlle Toussaint-David - SIMON ASSOCIÉS

Avocat en franchise et Conseil marques

Activité(s) : Cabinet d’avocats en franchise et droit des affaires

La publicité en ligne sous la surveillance de l’ Autorité de la concurrence

Maître Gaëlle TOUSSAINT-DAVID, avocate au cabinet Simon-Associés
L’Autorité de la concurrence soulève des préoccupations de concurrence concernant la publicité sur internet, et plus précisément l’exploitation des données issues de cette publicité.

Après une année d’enquête sur la publicité en ligne, devenue aujourd’hui le premier média publicitaire en France (devant la télévision), l’Autorité de la concurrence a rendu le 6 mars 2018 un avis particulièrement volumineux (125 pages) relatif à l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur internet, après avoir consulté les principaux acteurs du marché, et recueilli leurs observations.

L’Autorité y présente le marché protéiforme de la publicité en ligne, qui représente à ce jour plus de 4 milliards d’euros en France, avec une progression de 12% en 2017, ainsi que ses multiples acteurs. Selon l’Autorité de la concurrence, le marché de la publicité en ligne se distingue par plusieurs spécificités, parmi lesquelles figurent la place des internautes dans l’animation de la concurrence et l’importance de l’exploitation des données.
L’Autorité de la concurrence distingue la publicité dite « Search » liée aux recherches effectuées par les internautes (première source de revenus dans la publicité en ligne), de la publicité dite « display », à plus forte croissance, que l’Autorité de la concurrence définit comme recouvrant « toutes les formes de publicité affichée sur les écrans et non spécifiquement liée aux recherches » (ex : bannières, vidéos, publicité native, etc.).  La publicité display se développe notamment par le biais des réseaux sociaux, de la publicité vidéo et du mobile.

L’Autorité de la concurrence procède à une description précise des types d’outils permettant la collecte des données    des    internautes,    qui    servent   ensuite   à programmer les publicités qui leurs sont adressées. Elle présente en particulier un encadré instructif sur les types de traceurs non logués (cookie first-party, tag, pixel de traçage, de conversion ou Javascript, etc.) utilisés pour les besoins de la publicité en ligne, avec leurs fonctionnalités propres.

Selon l’Autorité de la concurrence, le marché de la publicité en ligne dispose d’un équilibre concurrentiel fragile, lié notamment à la présence de deux acteurs globaux prédominants que sont Google (entreprise qui aurait généré seule environ la moitié des revenus du secteur de la publicité sur internet en 2016) et Facebook, qui tirent environ 90% de leurs revenus de la vente de services publicitaires. 

Ces deux entités bénéficient de plusieurs avantages concurrentiels significatifs, tels que leur forte popularité auprès des internautes, une intégration verticale (par leur présence à la fois au stade de l’édition et de celui de l’intermédiation publicitaire), des capacités de ciblages publicitaires très performants, l’importance du volume et de la variété des données traitées et la taille des inventaires publicitaires mis à la disposition des annonceurs.

Si la situation prédominante de ces deux acteurs majeurs de l’internet n’est pas en tant que telle problématique, certaines entreprises se sont émues auprès de l’Autorité de la concurrence de pratiques, dont l’Autorité de la concurrence a confirmé qu’elles étaient susceptibles – si elles étaient établies – de constituer des pratiques anticoncurrentielles, en particulier de potentiels abus de position dominante.
Il s’agirait de :
  • stratégies de couplage/ventes liées, de prix bas et d’exclusivité (relatifs notamment à l’association de plusieurs services d’intermédiation, ou encore la soumission de l’accès aux données à la souscription à certains services) ;
  • utilisation par les acteurs d’effets de levier grâce à leur position prépondérante sur des marchés, pour développer des positions sur d’autres marchés (où ils ne sont pas en position dominante). Ces pratiques concerneraient les secteurs de l’audit média et des agences médias, ainsi que la fourniture de services publicitaires et de services d’exploitation de données aux annonceurs
  • pratiques discriminatoires dans le secteur de l’intermédiation publicitaire, soit pour renforcer de manière artificielle la position dominante des acteurs, soit pour distordre le jeu de la concurrence en avantageant ou désavantageant de manière artificielle certains des acteurs du marché par rapport à d’autres ;
  • freins à l’interopérabilité dans le secteur de l’intermédiation publicitaire. Ces pratiques pourraient alors être considérées comme des refus d’accès à une facilité essentielle, ou comme des discriminations, des absences de transparence ou encore des pratiques de couplage ;
  • restrictions concernant les possibilités de collecter et d’accéder à certaines données (ex : refus opposé aux acteurs de services de télévision d’accéder aux données sur l’usage de leurs propres services ; opacité des informations fondées sur des bases strictement déclaratives). L’Autorité de la concurrence précise que ces restrictions peuvent être considérées comme anticoncurrentielles si les données concernées constituent une facilité essentielle ou si le refus est discriminatoire (constituant ainsi un abus de position dominante), ou encore sous l’angle de l’entente anticoncurrentielle ;
  • problématiques rencontrées par certains acteurs relatives à la mesure d’audience et la certification de certaines entreprises par des organismes tiers.

En cas de situation de position dominante sur l’un des marchés pertinents définis par l’Autorité de la concurrence dans son avis (v. points 154 à 189 de l’avis), ces pratiques pourraient donc être poursuivies et sanctionnées.

Enfin, l’Autorité de la concurrence a appelé de ses vœux, à la fin de son avis, la mise en place d’un cadre législatif rééquilibrant les règles de transparence et favorisant une concurrence durable. En particulier, elle souligne la nécessité que les éditeurs et annonceurs puissent bénéficier d’un niveau de transparence élevé dans leurs relations avec les intermédiaires publicitaires et les plateformes de distribution de contenus, et que soit garantie l’absence d’asymétrie en matière de transparence et d’exploitation de données des individus.

Dans ce contexte, l’Autorité de la concurrence formule plusieurs observations sur la mise en œuvre du décret dit « Sapin » sur la transparence du 9 février 2017, ainsi que sur le projet de règlement européen sur la vie privée (proposition de règlement dit « ePrivacy » de la Commission européenne du 10 janvier 2017), qui vient compléter le dispositif mis en place par le RGPD de 2016. L’Autorité de la concurrence considère, s’agissant du projet de règlement ePrivacy, que par la protection des internautes qu’il instaure, notamment du fait d’un recueil du consentement de l’internaute au niveau du navigateur web et dans une logique d’opt-in, le règlement ePrivacy est susceptible de créer des distorsions de concurrence entre les acteurs de la publicité sur internet. 

Cette distorsion s’exercerait en faveur des acteurs ayant mis en place des environnements logués et qui obtiendraient le consentement de l’internaute lors de son inscription, ce qui favoriserait en pratique des acteurs puissants, disposant de la capacité de mise en œuvre de tels environnements.


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