Le rachat d’un fonds de commerce existant (avec ou sans le bâtiment)
Le rachat d’un fonds de commerce existant (avec ou sans le bâtiment) est susceptible par lui-même de nécessiter une autorisation de la CDAC :
– si celui qui rachète exploite déjà un établissement sur le même site
– ou si sur le même site existe déjà une exploitation qui bénéficiera de services communs ou lorsque les sociétés d’exploitation seront liées capitalistiquement au sens de l’article 233-16 du Code de Commerce ou auront un dirigeant commun
La reprise d’une surface de vente à l’intérieur d’un ensemble commercial existant :
Dans un contexte il est vrai, particulier, la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation dans un Arrêt du 19 mars 1997 a retenu :
« Que pour retenir que l’opération réalisée était soumise à autorisation, la Cour d’Appel relève que l’hypermarché de la société AUCHAN et le magasin contigu exploité par la société ESPACE PLUS présentent des infrastructures et un parc de stationnement commun, que la seconde société se fournit auprès de la centrale d’achat de la première, que la comptabilité de la société ESPACE PLUS de même que son service après-vente sont assurés par la société AUCHAN et que la carte de crédit propre au magasin AUCHAN est acceptée dans l’autre magasin ;
Que les juges ajoutent que l’hypermarché ne commercialise plus certains produits dont la vente a été transférée dans le magasin voisin et que les publicités commerciales sont communes aux deux entreprises ;
Attendu que les juges déduisent de ces constatations que, bien que séparés par une cloison et pourvus de caisses distinctes, l’hypermarché et le magasin exploité par la société ESPACE PLUS composent un même ensemble commercial au sens de l’article 29-1 de la Loi du 27 décembre 1973 ;
Qu’ils énoncent qu’il doit être tenu compte de la totalité de la surface de vente de cet ensemble pour déterminer les seuils de superficie prévus au 1° de l’article 29 ;
Qu’ils en concluent que la société AUCHAN ayant déjà atteint ce seuil devait soumettre pour autorisation son projet d’extension de la surface de vente à la Commission Départementale d’Equipement Commercial ».
Le raisonnement serait parfait si les deux établissements n’avaient pas déjà appartenu au même ensemble commercial, ne serait-ce que par leur appartenance au même bâtiment et à l’existence d’un parking commun.
Par une construction prétorienne qui n’a jamais été remise en cause par la suite, la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation retient que la reprise d’une surface préexistante au sein d’un ensemble commercial par un autre commerçant de la zone, est en soi soumis à autorisation si l’addition des surfaces des deux établissements dépasse le seuil de 1.000 m².
L’utilisation très contestable de l’ensemble commercial vise à permettre en réalité le contrôle d’un genre de développement d’un magasin existant sans que toutefois on puisse retenir la notion juridique d’extension puisque les commerces étaient bien restés physiquement indépendants, séparés par une cloison.
La Cour de Cassation fait toutefois clairement référence à cette notion lorsqu’elle précise qu’AUCHAN avait déplacé certains de ses rayons dans le nouvel établissement.
La division d’un bâtiment existant :
L’hypothèse est la suivante :
Un magasin développant par exemple 4.000 m² est autorisé et exploité pendant un certain nombre d’années.
Son exploitant considère que sa surface est trop importante. Il décide de la ramener à 3.000 m² et crée avec le solde une cellule de 1.000 m² qu’il désire vendre ou louer.
Il a, à une époque, pu être considéré que cette opération ne pouvait être réalisée librement car elle entraînait la création d’un ensemble commercial.
A juste titre, cette position paraît aujourd’hui abandonnée.
La logique de l’ensemble commercial est d’assurer un contrôle sur des projets a priori distincts mais en réalité reliés entre eux et pouvant donc présenter un impact plus significatif que des surfaces effectivement totalement indépendantes.
On se situe ici dans la situation inverse.
La surface d’un seul tenant a fait l’objet en son temps d’une autorisation, la circonstance qu’elle soit divisée ne va pas changer son impact économique dès lors que cela n’entraîne pas un changement de secteur soumis à autorisation sur le fondement de l’article L.752-1-3° du Code de Commerce.
Stéphane Suzineau Directeur Générale
Jean Courrech Avocat associé
