Hubert BENSOUSSAN

Avocat en franchise et Conseil marques

Activité(s) : Avocat spécialisé en franchise

Les risques juridiques liés au recrutement d’un franchisé

Avec l'évolution de la jurisprudence, la loi Macron et l'évolution du droit des contrats, les professionnels de la franchise se demandent ce qui va changer. Nous avons posé la question à Maître Hubert Bensoussan. Il est membre du collège des experts de la fff et partenaire expert du Franchise Business Club. Nous publions ci-dessous la copie du power point qui a servi de base à son exposé le 19 avril au Franchise Business Club à Paris.

C'est au cabinet Bensoussan que nous avons posé ces questions

Chapitre I : Les risques d’une information incomplète

I – Les risques liés à la réforme du droit des contrats      

A - Art 1112-1 nouveau du code civil (entrée en vigueur 01/10/2016) : Une information sur tout ce qui peut être important :


« Celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant.
Néanmoins, ce devoir d'information ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la prestation.
Ont une importance déterminante les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties.
Il incombe à celui qui prétend qu'une information lui était due de prouver que l'autre partie la lui devait, à charge pour cette autre partie de prouver qu'elle l'a fournie.
Les parties ne peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir.
Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d'information peut entraîner l'annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants. »

Maître Hubert Bensoussan, membre du collège des experts de la fff et partenaire expert du Franchise Business Club
    B- Les informations nécessaires qui en découlent

-    la présence d’un autre franchisé sur place qui a subi un échec
-    l’augmentation récente et notable du prix d’un produit phare du concept
-    l’arrivée d’un redoutable concurrent sur le marché (Burger King)
-    le départ prévu de la personne clé, s’agissant d’un petit réseau
-    la proximité d’une loi négative pour le concept (perte de subvention pour l’aide à la personne)
-    Une poursuite pénale débutante apte à salir l’enseigne
-    une procédure engagée par plusieurs franchisés insatisfaits du franchiseur
-    les difficultés financières du franchiseur
-    les résultats  négatifs de plusieurs points de vente, avec non-respect de leurs  budgets prévisionnels.

L’obligation générale d’information prévue par l’art. 1112-1 nouveau du code civil est pondérée par l’obligation jurisprudentielle faite au franchisé de se renseigner.

C’est parce qu’il est professionnel que le franchisé doit se renseigner (Cass.com. 7 octobre 2014, n°13-23.119 : décrit le contrat de franchise comme « une relation d’affaires entre professionnels. »

Quelle que soit la taille du réseau, limité (CA Paris, 16 février 2005, Juris-Data n°273091) ou non (CA Nîmes, 23 juin 2005, Juris-Data n°2002/055929), le franchisé doit « procéder à des vérifications lui-même. »

Conseils :

-    Inviter dès la première rencontre le franchisé à se renseigner auprès de membres du réseau :

CA Paris, Pôle 5, chambre 4, 7 octobre 2015, n°13/09827 : le franchisé « pouvait notamment réunir les éléments relatifs à la rentabilité des autres franchisés en les contactant dès lors qu’il disposait de leurs coordonnées. »

-    Ne pas se presser, rappeler régulièrement au franchisé qu’il lui incombe de parfaitement connaître le réseau :

Cass, com, 7 octobre 2014, Juris-Data n°2014-023200 : retenant « qu’ayant constaté que Mme X (…) devait pour apprécier la rentabilité du réseau, se renseigner notamment auprès d’autres affiliés dont elle avait les coordonnées, la cour d’appel, qui n’a pas imposé à un profane une obligation de vérification des éléments communiqués par un professionnel mais a fait ressortir, dans le cadre d’une relation d’affaires entre professionnels, un manque de diligence a, sans être tenue de procéder à une recherche que ces constatations et appréciations rendaient inopérantes, légalement justifié sa décision. »

-    Il est important que le franchisé fasse son étude prévisionnelle :

CA Montpellier, 21 octobre 2014, n°13/03207 : Les articles L.330-3 et R.330-1 du code de commerce « ne mettent pas à la charge du franchiseur une étude du marché local et il appartient au candidat à l’adhésion au réseau de procéder lui-même à une analyse d’implantation précise, surtout dans l’optique d’une création d’entreprise et de l’investissement inhérent à ce type de projet. »

-    Le franchiseur doit faciliter l’étude de marché en répondant aux demandes des candidats. Mais attention :
  •     Selon certains juges, le franchiseur doit avoir transmis un état de marché au franchisé (CA Colmar, 30 sept 2015, n°14/02315).
  •     Selon d’autres juges, cela n’est pas indispensable : la nullité est écartée si le franchisé n’a pas procédé à l’étude de marché qui lui incombe (CA Paris, 14 septembre 2011).

François Doubin, le ministre à qui l'on doit la loi sur l'information précntractuelle
  C-  Le casse-tête du prévisionnel d’activité

Le franchiseur n’est pas tenu de remettre des comptes d’exploitation prévisionnels (Cass, com, 21 octobre 2014, n°13-11.186, CA. Angers, 17 mars 2015, n°12/01605).

Néanmoins, il lui arrive d’en remettre. Il doit alors établir les prévisions de manière sincère, avec une présentation la plus sérieuse, la plus objective et la plus exacte possible (CA Douai, 28 mai 2015, n°13/07229).

La prévision reste aléatoire et prospective. Le franchiseur n’est tenu que d’une obligation de moyens (Cass,com.1er octobre 2013, n°12-23.337 – CA Angers, 17 mars 2015, n°12/01605). Le seul fait que les prévisions ne soient pas atteintes ne suffit pas à caractériser une erreur ou un dol (CA Paris, 19 février 2014, n°11/20167).

       1-    Critères d’invalidation du prévisionnel

Cass, com. 25 juin 2013, n°12-20.815:

-    Un chiffre d’affaires prévisionnel deux fois supérieur à la réalité ;
-    Il faut pouvoir donner des exemples similaires (ville, taille de magasin) avec des chiffres d’affaires comparables aux prévisions ;
-    Attention, même si le franchisé connaît parfaitement le concept pour l’avoir exploité auparavant, il peut être victime d’une tromperie.

Cass, Com.1er octobre 2013, n°12-23.337 : L’information fournie doit être documentée (Sport 2000).

Exemples de sanction :

-    Budget irréaliste (Cass. com 31 janvier 2012, n°11-10.834)
-    Chiffres 3 fois et demi supérieurs à la réalité (CA Paris 30 juin 2011, n°06/20603)

Exemples de validation:

-    Le seul fait d’un écart entre les prévisions et les résultats réels du franchisé ne démontre pas la faute du franchiseur (CA Paris, 10 sept. et 24 sept. 2008: LPA 13 nov. 2009, n° 227, p. 32, n° 64).
-    Le franchisé est présumé connaitre les difficultés conjoncturelles subies par le précédent franchisé.Le contrat ne peut ainsi être annulé en l’absence de preuve d’un mensonge sur les chiffres (Cass,com,8 juillet 2003, n°02-11.691).

         2-    Critères de validation du prévisionnel

-    La crise économique (CA Paris, 4 mars 2015, n°12/15293 : absence de nullité, car l'activité était économiquement viable et que la forte chute du chiffre d'affaires résultait d'un retournement du marché) ;
-    Un changement de réglementation (CA Paris, 2 juillet 2014, pôle 5 chambre 4, n°11/19239 : erreurs sur les comptes prévisionnels s'expliquant par la crise économique et le changement de réglementation Point Soleil) ;
-    L’absence de nullité si le franchisé a participé de manière active à l'établissement des comptes prévisionnels d'exploitation (T. com. Rouen, 11 juill. 2008 : LPA 13 nov. 2009, n° 227, p. 29, n° 55)
II – Les risques plus classiques liés à l’art L.330-3 du code de commerce

  A-    La portée de l’information précontractuelle

       1 - L’information est due dès lors qu’il y a mise à disposition d’une enseigne avec un quelconque engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de l’activité. Ainsi, elle s’applique à tous les modes de distribution en réseau (franchise, concession, licence, coopérative).

       2-    Le moment de la remise du DIP

L’obligation pour le franchiseur de délivrer 20 jours au moins avant la conclusion de son contrat « un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s’engager en connaissance de cause. » (art. L.330-3 c.com)  s’impose :
  •  Au début de la relation
  •  A chaque nouveau contrat
  •  A chaque renouvellement de contrat
 
     3- Le document doit être actualisé régulièrement
  • Au minimum tous les six mois

    B- Sanctions 

 Tout manquement à l’art L.330-3 du code de commerce peut entraîner la nullité relative du contrat de franchisage (Cass.com.4 février 2004, n°00-21.319).  
 Le non-respect du délai de vingt jours prévu à l’article L.330-3 du code de commerce ne fait pas présumer l'existence d'un vice du consentement (Cass.com. 7 octobre 2014, n°13-23.119 ; CA Paris, 7 janvier 2015, n°12/19741) :  documentprécontractuel d'information remis dans les vingt jours, mais l'état du marché local remis postérieurement à ce délai).  
Il ne s'agit pas d'une nullité automatique. Le franchisé doit apporter la preuve qu'il a été victime d'un dol ou d'une erreur (jurisprudence constante depuis Cass.com, 10 février 1998, n°95-21.906 ; CA Reims, 19 août 2014, n°12/02758).   

En cas de nullité du contrat de franchise, les juges ont une attitude assez variée :
 -          Remboursement de tout ou partie des sommes versées par le franchisé
 -          Dommages et intérêts fonctions du préjudice justifié


Chapitre II : Les autres risques du franchiseur

Lorsque le Candidat n’adhère pas, plusieurs risques :
•    le candidat évincé peut invoquer une rupture abusive des pourparlers ;
•    le candidat-espion peut piller tout ou partie du savoir-faire ;
•    le caractère nuisible du candidat inapte.
I - La rupture abusive des pourparlers

    A – Définition et risques


Le fait de mener des négociations n’entraine ni l’obligation de poursuivre, ni celle de contracter. La rupture des pourparlers n’entraine en principe pas la condamnation de son auteur à réparer le préjudice de son partenaire aux négociations.

Cependant, la rupture des pourparlers peut être sanctionnée pour manquement à l’obligation de négocier de bonne foi (Cass. com. 20 mars 1972, confirmé par Cass.com. 8 novembre 2005, Juris-data n°030701). Ainsi, après de longs pourparlers, laissant clairement entendre que le contrat est conclu, la rupture des pourparlers devient abusive (Cass. 13 janvier 2005, JurisData n°026466).

A contrario, lorsque la rupture des pourparlers résulte clairement d’un manque d’accord entre les parties, celle-ci n’est pas sanctionnée. (CA Versailles, 25 novembre 2010, n° 09/06245).

    B-    Les précautions

-    Noter tous les points de convergence et tous les points pouvant poser problème pendant la négociation si elle dure. Des échanges de courriels doivent avoir lieu sur le sujet.
-    Rédiger des accords de formes diverses (accords de principe, lettres d’intention, protocoles d’accord), organisant la négociation. A cette occasion, une clause de confidentialité sera insérée.
II- Attention aux candidats espions

Les effets du savoir-faire à protéger doivent être ciblés et les pillages à exclure expressément. Nombre de candidats sont en réalité des espions. Il est conseillé de demander les justificatifs de leur CV.

La fiche de candidature est essentielle. Elle comprend divers renseignements destinés à démontrer son aptitude à devenir franchisé (expérience professionnelle, investissement réalisé, proposition d’un lieu d’implantation).
III - La gaffe du franchiseur et l’action interrogatoire (art. 1183 nouveau du code civil)

   A-    La gaffe du franchiseur


Quelle gaffe ?

-    Un développeur débutant qui antidate naïvement un DIP
-    Un franchiseur qui signe le contrat et le fait signer par erreur 10 jours seulement après la remise du DIP
-    Un nouveau franchiseur qui a oublié d’enregistrer sa marque à l’INPI
-    Une erreur importante sur les chiffres éventuellement transmis

  B-    L’action interrogatoire

C’est une nouveauté. C’est une forme d’aveu contractuel qui autorise une partie, en cas d’existence ou de découverte d’un vice potentiel et de risque futur d’annulation du contrat, à demander à l’autre partie soit :
-    de confirmer le contrat,
-    soit d’agir à peine de nullité dans un délai de six mois, à peine de forclusion (article 1183 nouveau).

Cette action permet ainsi au franchiseur gaffeur, qui aurait notamment omis une information importante dans son DIP de demander au franchisé de prendre position pour purger le risque d’annulation du contrat pour erreur sur une qualité substantielle de la prestation due.

Cette action pourra être utilisée, dès le 1er octobre prochain, aux contrats conclus avant cette date.
Le franchisé avisé qui se sera renseigné et le franchiseur qui aura pris toutes les précautions utiles seront enrichis par la réforme du droit des contrats qui sert l’intérêt commun des parties au contrat de franchise.


Maître Hubert Bensoussan
119, rue de Lille 
75007 PARIS
 Tél. : +33 (0)1 47 03 34 09



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Informations clés

  • Crée le: 22/04/16 10:32

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