Tout d’abord, il est important de répondre à un certain nombre de questions telles que, notamment, que veut-on faire ? Dans quels délais ? Dans quel(s) lieu(x) ? Avec quels moyens ? Avec qui ? etc. A ces éléments il est important de confronter les contraintes auxquelles on peut devoir faire face, qu’il s’agisse de contraintes techniques, logistiques, financières, humaines ou juridiques. A partir des réponses à ces questions il sera possible de déterminer une forme juridique d’exercice de l’activité envisagée (ou au minimum une limitation des choix), ainsi que la définition de flux (matériels, humains, financiers notamment) dont les conséquences devront être anticipées et qui devront être organisés.
Cela permettra de définir le ou les contrats requis, leur nature ou qualification juridique ainsi que leur contenu. Par exemple, si la réponse aux questions ci-dessus est : « nous souhaitons trouver rapidement des distributeurs dans un grand nombre de pays pour écouler nos produits mais sans nous engager à leur fournir un savoir faire et/ou une assistance car nous n’en avons pas les moyens », un contrat de licence de marque pourra être suffisant tandis qu’un contrat de franchise ou de master franchise ne sera pas adapté car générant trop d’obligations, que l’enseigne ne sera pas en mesure d’honorer, au risque donc d’engager sa responsabilité vis-à-vis de son cocontractant.
Il est important également de ne pas oublier les contrats « annexes » qui peuvent devoir être mis en place : ainsi par exemple des garanties ou des pactes d’actionnaires en cas de partenariat sous forme de joint venture.
En matière de contrats internationaux il existe un certain nombre de points d’attention qu’il convient d’étudier et de sécuriser, dans la rédaction des contrats eux-mêmes mais également en dehors d’eux. Sans vouloir être exhaustif il est possible de citer le choix de la langue du contrat : on ne s’engage pas dans une langue qu’on ne maitrise pas et il convient de s’assurer également que son cocontractant s’engage en connaissance de cause, pour éviter toute annulation ultérieure du contrat. La définition du droit applicable et de la juridiction compétente sont des points fondamentaux. La définition de la garantie de paiement est également importante.
Il est nécessaire par ailleurs de tenir compte, quand bien même on choisirait d’appliquer le droit français, de tenir compte des notions de lois de police et d’ordre public. Malgré le choix d’un droit particulier, certaines dispositions d’ordre public issue d’un autre droit positif national peuvent devoir s’appliquer au contrat. De même, des dispositions légales ou réglementaires locales peuvent rendre difficiles l’exécution d’obligations prévues au contrat si elles n’ont pas été anticipées. A titre d’exemple il est possible de citer la réglementation des changes qui peut toujours être en vigueur dans un grand nombre de pays en dehors de l’Union européenne. Quand bien même le contrat est soumis au droit français, les paiements qui seront réalisés par le distributeur local sont soumis à des règles locales particulières (clauses particulières dans le contrat ou autorisation préalable par exemple) dont le non-respect peut entraîner l’impossibilité de payer l’enseigne. Les règles fiscales doivent également être anticipées, pour éviter par exemple qu’une retenue à la source dans le pays du distributeur ne vienne réduire voire anéantir la marge initialement espérée.
En matière de contrats internationaux il convient donc d’avoir une démarche pragmatique en amont, accompagnée notamment par des avocats et des fiscalistes car un schéma et un contrat pertinents dans un pays peuvent ne plus l’être du tout dans un autre.
Jérôme Le Hec
Avocat à la Cour, spécialiste de la franchise internationale
