On le sait, la validité d’une clause de non-concurrence post-contractuelle insérée dans un contrat de franchise est subordonnée à la condition que cette clause soit limitée dans le temps et dans l’espace et qu’elle soit proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur au regard de l’objet du contrat.
La jurisprudence retient que la clause interdisant au franchisé d’exercer, même de manière indépendante, une activité commerciale concurrente dans le local concerné est proportionnée à la protection des intérêts visés par cette stipulation, tel que le savoir-faire (Cass. com., 24 nov. 2009, n° 08-17.650). De plus, il sera bien souvent opportun de rédiger une clause de non-concurrence dite « renforcée » qui étendra opportunément, au moyen d’un engagement de porte-fort, le champ de l’interdiction à d’autres personnes que le franchisé lui-même, tel que le gérant, mais également aux membres de sa famille, ainsi que l’ensemble de ses associés, voire son personnel ou ses mandataires éventuels.
Selon nous, la clause de non-concurrence dite « renforcée » s’impose au plan juridique, les clauses de restrictives de concurrence étant d’interprétation stricte (Cass. com., 8 juill. 2008, n°07-20.385) et, au plan opérationnel, la clause de non-concurrence dite « renforcée » permettant d’optimiser la protection du savoir-faire du franchiseur, précisément parce que le plus grand nombre d’hypothèses aura été envisagé.
La clause de non-réaffiliation est en revanche moins restrictive pour le franchisé puisque, comme la cour de cassation vient justement de le réaffirmer, elle ne lui interdit pas la poursuite d’une activité commerciale identique, mais restreint tout au plus sa liberté d’affiliation à un autre réseau (Cass. com., 28 sept. 2010, n° 09-13.888) ; de ce fait, la cour suprême a cassé l’arrêt rendu par la cour d’appel de Caen, qui avait assimilé à tort la clause de non-réaffiliation à la clause de non-concurrence.
La jurisprudence est d’ailleurs parfaitement cohérente puisqu’elle admet que les conditions de validité de la clause de non-réaffiliation soient moins contraignantes : une telle clause est en effet valable dès lors qu’elle se trouve limitée dans le temps et dans l’espace (Com. 17 janv. 2006, n°03-12.382 : selon lequel « l’article 3, paragraphe 1 c) du règlement CE n° 4087/88 de la Commission (…) permet d’imposer au franchisé l’obligation de ne pas exercer, directement ou indirectement, une activité commerciale similaire dans un territoire où il concurrencerait un membre du réseau franchisé, y compris le franchiseur, dans la mesure où cette obligation est nécessaire pour protéger des droits de propriété industrielle ou intellectuelle du franchiseur ou pour maintenir l’identité commune ou la réputation du réseau franchisé ; qu’ayant retenu que la clause de non-réaffiliation n’interdisait pas la poursuite d’une activité commerciale identique et se trouvait limitée dans le temps et dans l’espace, c’est à bon droit que la cour d’appel, qui a constaté que la décision arbitrale était motivée, a retenu que cette clause ne violait aucune règle d’ordre public. »
La clause de non-sollicitation de personnel est encore moins restrictive de concurrence que les précédentes puisqu’elle tend à interdire à un partenaire de démarcher un salarié de son cocontractant. De ce fait, les conditions de validité de cette clause sont encore plus souples puisqu’il n’est même pas nécessaire que l’interdiction soit limitée dans l’espace (Com. 11 juill. 2006, n°04-20.438).
Les clauses de non-concurrence, de non-réaffiliation et de non-sollicitation imposent une restriction décroissante de concurrence ; il est donc logique que leurs conditions de validité respectives s’assouplissent au fur et à mesure que cette restriction de concurrence diminue.
Cette prévisibilité juridique ne peut que conduire les réseaux à en tirer les leçons.
Extrait de la lettre des réseaux du cabinet Simon associés
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