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Lors de la cession d’un point de vente, le franchisé doit obtenir l’agrément de la candidature de son successeur pour que celui-ci puisse continuer d’exploiter le concept de franchise. Souvent, le contrat de franchise peut prévoir une clause de préférence ou de préemption. Celle-ci pose le franchiseur comme acheteur prioritaire du fonds de commerce à céder.
La clause d’agrément et de préemption en franchise sont souvent intimement liées. Elles viennent encadrer les modalités de cession d’un fonds de commerce franchisé. Les deux clauses sont la stricte conséquence de la signature intuitu personae d’un contrat de franchise. Pour mémoire, la signature d’un contrat de franchise est réputée être réalisée en considération de la personne. Cela implique qu’en cas de « changement de personne », le contrat est caduque. En l’occurrence quand un franchisé souhaite céder son fonds de commerce, le contrat de franchise en cours ne peut être transmis à l’acheteur. Pour que l’acheteur puisse profiter de la reconnaissance de la marque et des services associés, le franchiseur doit en amont agréer sa « personnalité » et accepter sa candidature conformément à la clause d’agrément. S’il n’accepte pas, le franchiseur n’a pas à justifier sa décision : le refus d’agrément est considéré comme un droit discrétionnaire. « Le franchiseur n’a pas à motiver son refus, sauf si cette exigence de motivation est prévue expressément dans le contrat (Cass. com., 2 juill. 2002, no 01-12.685) ». Cela peut évidemment être dangereux pour le franchisé même si « le refus d’agrément ne doit pas dégénérer en abus » (Cass. Com, 3 novembre 2014, n°02-17.919). Quand le franchisé ne trouve pas de repreneur, ou qu’il en trouve mais que son point de vente intéresse le franchiseur du fait de son emplacement principalement, ce dernier peut décider d’exercer son droit de préférence ou de préemption dès lors que le contrat de franchise signé comprend ces clauses.
Avec la clause de préférence, le franchisé s’oblige contractuellement à offrir par préférence au franchiseur de lui vendre son entreprise. Avec la clause de préemption, le franchisé accepte la possibilité que le franchiseur se substitue à son acquéreur. Le droit de préemption du franchiseur peut s’exercer dès lors qu’il est informé de la cession envisagée. Il peut alors se porter acquéreur dans les mêmes conditions que l’acheteur. Il a ainsi la possibilité d’acquérir le fonds du franchisé de bonne foi, au prix porté dans l’acte de cession qui lui est notifié. Les clauses d’agrément, de préférence et de préemption sont rarement négociables en franchise.
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