BSM Avocats Associés Monique Bensoussen

Avocat en franchise et Conseil marques

Activité(s) : Avocats en franchise

Le Franchisé est-il protégé au début du XXIe siècle

Réédition : Un colloque organisé par le cabinet d'avocats de Me Monique Benssoussen s'est tenu à Paris sur le thème de la protection du franchisé le 1er Avril 2008 à la maison du barreau à Paris ; en voici le compte rendu. Soulignons la forte participation d'avocats et experts en franchise venus apporter leur contribution.
En introduction, Emmanuel Raynaud, économiste, a indiqué que les réalités économiques s'imposaient généralement et que, dès lors, une augmentation de la protection juridique du franchisé ne se justifiait pas même s'il reconnait une asymétrie dans l'information entre le franchiseur qui en détient beaucoup et le franchisé qui en a peu. Puis, six principaux points furent abordés lors de cette séance :
1) La loi Doubin : Didier Ferrier, professeur à la faculté de droit de Montpellier a dressé un bilan satisfaisant de l'application de ce texte rendu célèbre par le DIP (Document d'Informations Précontractuelles) en précisant que la justice l'avait validé au fil du temps, via la jurisprudence, en sanctionnant les errements de certains franchiseurs, notamment en cas d'informations manquantes ou erronées. Pour lui, il n'est donc pas nécessaire d'aller plus loin dans la protection juridique du franchisé.
2) Les prévisionnels : Henry Moryoussef, expert comptable, a d'abord rappelé ce que devait être un prévisionnel  sérieux (tableau de financement de début d'activité + compte de résultat détaillé sur 3 ans + plan de trésorerie) en insistant sur la nécessité, pour un franchisé, de s'entourer de compétences externes.
Ensuite, le débat s'est engagé sur la question : qui doit l'établir (le franchiseur ou le franchisé) ?
Au final, un  consensus émergeât : le vrai problème, c'est le manque de communication des résultats de leurs réseaux par les franchiseurs ; si cette question est résolue, il devient évident que le prévisionnel est de la responsabilité du franchisé en tant que chef d'entreprise indépendant. (NDLR : AC Franchise précise qu'il faudrait tenir compte de la confidentialité nécessaire pour que ces informations hautement confidentielles ne soient pas communiquées à la concurrence.)
3) La propriété du fonds de commerce : Françoise Auque, professeur à la faculté de droit de Lille et avocat au barreau de Lille, a exposé que cette question était définitivement tranchée et que la clientèle appartenait au franchisé dès lors qu'il l'avait créée ou acquise.
Pour elle, cette propriété s'apprécie en regard du chiffre d'affaires (franchisé = ventes aux clients, franchiseur = prestations de service à destination des franchisés) sachant que le franchiseur peut aussi posséder un fonds de « type franchisé » s'il détient des unités en propre.
Enfin, elle a souhaité que le principe d'une indemnité de perte de clientèle au profit du franchisé soit établi, dans le cas précis du non renouvellement du contrat de franchise par le franchiseur, compte tenu des différences de durée entre  le contrat de franchise et les baux commerciaux. (NDLR : Attention à ne pas confondre fin de contrat de franchise et fin d'exercice de l'activité car le franhcisé réputé propriétaire de la clientèle pourrait poursuivre son activité sans la franchise sauf clause contraire si elle est légale)
4) Les clauses d'exclusivité: Martine Béhar-Touchais, professeur à l'université de Paris V et membre du conseil de la concurrence a dressé un bilan satisfaisant de ces clauses, les qualifiant « d'équilibrées ».
Elle a toutefois signalé l'émergence du e-commerce (Web) qui pouvait constituer une menace pour l'intérêt des franchisés en regard de la clause d'exclusivité territoriale. (NDLR : Exact mais c'est aussi un moyen d'attirer la clientèle dans le magasin)
5) Les clauses de non concurrence et de non affiliation: en premier lieu, Hubert Bensoussan, avocat au barreau de Paris, a rappelé que ces clauses étaient fondées sur la protection des intérêts du franchiseur, en particulier le savoir-faire.
Puis, il en a indiqué la portée :
- non concurrence : si elle s'applique postérieurement à la fin du contrat, elle interdit au franchisé d'exercer une activité similaire pendant un an.
- non affiliation : elle interdit au franchisé d'adhérer à un réseau concurrent mais ne l'empêche pas d'exercer une activité similaire
Bien que faisant l'objet de contentieux fréquents, ces clauses ont toujours été validées par la justice.
6)  Les clauses d'agrément et de préemption: Monique Ben Soussen, avocat au barreau de Paris, a d'abord rappelé leur signification :
- agrément : cette clause permet au franchiseur de valider le repreneur
- préemption ; elle donne la possibilité au franchiseur d'acquérir prioritairement au même prix
Ne discutant pas la légitimité de ces clauses, elle a mis l'accent sur les difficultés rencontrées dans leur application notamment par le fait que les franchiseurs n'ont pas à justifier de leur refus d'agréer le successeur.
En conséquence, elle souhaite que la protection du franchisé soit renforcée sur ce point en proposant que le franchiseur soit contraint d'acquérir au bout d'un certain nombre (à définir) de refus d'agrément. (NDLR : AC Franchise pense que c'est un vrai problème où arbitraire et libre consentement sont des notions bien proches et qu'il serait encore plus avantageux pour les deux parties de s'engager à des efforts communs en vue de la recherche d'un successeur.)
En conclusion de cette journée, Jean Bauchard, professeur à la faculté de Poitiers et avocat au barreau de Bordeaux, a attiré l'attention sur les excès de législation fréquents dans notre pays ; malgré cela, il a quand même retenu deux pistes d'évolution de la protection des franchisés :
- former le principe d'une indemnité de clientèle dans certains cas
- équilibrer les clauses d'agrément et de préemption
Compte rendu de Patrick Prohet
Consultant AC Franchise
Nous publierons volontiers les commentaires argumentés qui nous parviendront car il est vrai que l'indemnité de clientèle par exemple est une notion qui paraît injustifiée à beaucoup de franchiseurs dès lors que le franchisé connaissait la durée du contrat à l'avance et surtout lorsqu'il n'est pas astreint à des clauses de non concurrence ou autres clauses l'empêchant de poursuivre son activité sans la franchise.

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  • Crée le: 07/03/10 01:00

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