François Luc Simon- SIMON ASSOCIÉS

Avocat en franchise et Conseil marques

Activité(s) : Cabinet d'avocats en franchise et droit des affaires

Franchise et commerce alimentaire en réseau et clause de non-réaffiliation

La décision commentée, relative à la validité d'une clause de non-réaffiliation insérée dans un contrat de franchise portant sur une activité de commerce alimentaire, a été rendue sur renvoi après l'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 28 septembre 2010 (pourvoi n°09-13.888).

Cette décision de la Cour de cassation avait fait grand bruit.

La Haute juridiction avait en effet cassé l'arrêt d'appel, qui avait estimé que la clause de non-réaffiliation s'analysait en une clause de non-concurrence, au motif que « la clause de non-concurrence a pour objet de limiter l'exercice par le franchisé d'une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu'il quitte, tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à restreindre sa liberté d'affiliation à un autre réseau ». Cet arrêt avait en effet pu laisser penser que les conditions de validité des clauses de non-réaffiliation seraient distinctes de celles des clauses de non-concurrence.
Deux mois environ après la décision de la Cour de cassation, le 7 décembre 2010, l'Autorité de la concurrence avait adopté une position contraire dans son avis (10-A-26) relatif aux contrats d'affiliation de magasins indépendants dans le secteur de la distribution alimentaire. L'Autorité indiquait alors estimer que, dans le cadre du commerce alimentaire, l'affiliation à un groupe de distribution constituait pour les magasins indépendants un élément indispensable, et que les clauses de non-réaffiliation pouvaient, dans ce secteur, être valablement assimilées à des clauses de non-concurrence. L'Autorité de la concurrence estimait par conséquent applicables aux clauses de non-réaffiliation les conditions de validité des clauses de non-concurrence.
Faisant écho à l'appel de l'Autorité de la concurrence, le projet de loi renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs prévoit d'insérer dans le code de commerce un titre relatif aux « réseaux de distribution alimentaire ». Selon la dernière version de ce projet, la validité des clauses de non-réaffiliation comme des clauses de non-concurrence post-contractuelles contenues dans les contrats d'affiliation du secteur alimentaire est soumise à des conditions très similaires aux conditions posées par le droit communautaire de la concurrence à la validité des clauses de non-concurrence post-contractuelles.
C'est dans ce contexte qu'est intervenu l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Rouen le 15 septembre 2011. Cet arrêt prononce la nullité de la clause de non-réaffiliation sur laquelle le franchiseur fondait sa demande de dommages-intérêts.
En effet, bien qu'énonçant dans un premier temps que « la clause litigieuse se distingue d'une clause de non-concurrence », la Cour estime que, constituant une atteinte à la liberté du commerce, elle doit « être limitée dans le temps et dans l'espace » et être « dictée par la nécessaire protection d'un intérêt légitime de la part du franchiseur et rester proportionnée à l'objectif qu'elle poursuit, et ce au regard de la branche d'activité commerciale visée ». Ayant posé ce principe, la Cour d'appel annule la clause de non-réaffiliation, ne l'estimant pas nécessaire à la protection du savoir-faire et en tout état de cause disproportionnée par rapport aux intérêts économiques qu'elle vise à protéger.
S'agissant de l'analyse de la nécessité de la clause à la protection du savoir-faire, la Cour d'appel de Rouen, comme précédemment l'Autorité de la Concurrence, distingue trois types d'éléments au sein du savoir-faire
1) les éléments communs à toutes les enseignes et indispensables à l'exercice de la profession de commerçant, qui n'ont donc pas à être protégés ;
2) les éléments observables en magasin, qu'il n'est pas non plus nécessaire de protéger ;
3) et enfin les éléments spécifiques à l'enseigne (comme la politique de promotion de l'enseigne) qui sont abandonnés par le franchisé à sa sortie du réseau et sont donc, selon la Cour, protégés même en l'absence de clause.
La Cour ajoute qu'en l'espèce, la clause ne s'appliquait qu'en cas de résiliation anticipée du contrat et non en cas d'intervention du terme. La Cour en déduit que la clause de non-réaffiliation n'était « en réalité pas liée à la crainte de la fuite d'un savoir-faire vers des groupes de distribution concurrents », ce risque étant également encouru en cas d'intervention du terme.
S'agissant de la disproportion de la clause, la Cour d'appel de Rouen estime que, dans le contexte du commerce alimentaire de proximité, la clause de non-réaffiliation rend quasi-impossible l'exploitation du fonds de commerce « privé du support d'un réseau structuré, éprouvé et notoirement connu, dans des conditions garantissant sa rentabilité».
Source : la lettre d'information du cabinet Simon commentant l'arrêt CA Rouen, 15 septembre 2011, R.G. n°10/04492 / Commerce alimentaire et clause de non-réaffiliation

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